Naturalnym etapem w biznesie jest przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę. W przypadku polskiego obywatela proces ten bywa czasochłonny i kosztowny. W przypadku obcokrajowca sytuacja jest jeszcze bardziej skomplikowana. W poniższym artykule przybliżyliśmy, jakie trudności powoduje przekształcenie JDG w spółkę przez cudzoziemca.
Czy cudzoziemiec może mieć problemy z przekształceniem JDG w spółkę?
Tak, cudzoziemiec może napotkać trudności przy przekształceniu JDG w spółkę. Nie mają one wyłącznie charakteru teoretycznego, lecz stanowią konkretne bariery prawne i praktyczne. Punktem wyjścia jest fakt, że nie każdy cudzoziemiec ma prawo prowadzić jednoosobową działalność gospodarczą w Polsce. Uprawnienie to przysługuje przede wszystkim obywatelom UE oraz osobom posiadającym określone tytuły pobytowe, takie jak pobyt stały czy status rezydenta długoterminowego UE. Ograniczenia pojawiają się już na etapie oceny tytułu pobytowego oraz zakresu uprawnień cudzoziemca do prowadzenia działalności gospodarczej. Mają one znaczenie zarówno dla przekształcenia działalności, jak i dla procesu zakładania spółki przez cudzoziemców w Polsce. W przypadku gdy JDG została założona na podstawie tytułu pobytowego niewyposażającego cudzoziemca w pełne prawo do prowadzenia działalności gospodarczej, jej przekształcenie może zostać zakwestionowane. Wynika to z obowiązujących przepisów prawa.
Na czym polegają trudności formalne przy przekształceniu JDG?
Samo przekształcenie JDG w spółkę stanowi procedurę sformalizowaną i wieloetapową. Obejmuje w szczególności przygotowanie planu przekształcenia, wycenę majątku, sporządzenie sprawozdania finansowego oraz zawarcie aktu notarialnego. Całość kończy się wpisem do Krajowego Rejestru Sądowego. Dla cudzoziemca oznacza to konieczność stosowania przepisów polskiego prawa handlowego oraz pokonania dodatkowych barier praktycznych. Należą do nich w szczególności bariera językowa, konieczność sporządzania tłumaczeń przysięgłych oraz rygorystyczne podejście sądów rejestrowych do wymogów formalnych. Często występują problemy takie jak błędne dane identyfikacyjne, w tym rozbieżności w zapisie nazwiska, brak numeru PESEL, trudności z uzyskaniem podpisu elektronicznego czy konieczność osobistego stawiennictwa przed notariuszem. Okoliczności te powodują, że procedura, choć co do zasady standardowa, w przypadku cudzoziemca może ulec wydłużeniu i generować dodatkowe koszty. Jednocześnie zwiększa się ryzyko zwrotu wniosku lub konieczności jego uzupełnienia.
Jak przekształcenie wpływa na podstawę pobytu cudzoziemca?
Przekształcenie JDG w spółkę nie stanowi wyłącznie zmiany formy prowadzenia działalności gospodarczej. Często wiąże się również ze zmianą statusu prawnego cudzoziemca w Polsce. Jeżeli jego pobyt był uzależniony od prowadzenia działalności gospodarczej jako osoba fizyczna, po przekształceniu przestaje on być przedsiębiorcą indywidualnym. Zaczyna natomiast funkcjonować jako wspólnik lub członek organu spółki. Z perspektywy organu administracji, w szczególności wojewody, jest to zmiana istotna. Zezwolenie na pobyt czasowy w związku z prowadzeniem JDG może przestać odpowiadać rzeczywistemu stanowi faktycznemu.
Jakie obowiązki powstają po zmianie formy działalności?
W takiej sytuacji cudzoziemiec powinien rozważyć zmianę podstawy pobytu. Może to obejmować prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółki albo pełnienie funkcji w jej organach. W niektórych przypadkach konieczne jest złożenie nowego wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt lub aktualizacja dotychczasowego zezwolenia. Często niezbędna okazuje się również pomoc prawna w postępowaniu administracyjnym, zwłaszcza na etapie kontaktu z organami i kompletowania dokumentacji. Należy przy tym pamiętać, że organy badają nie tylko formę prawną działalności, lecz także jej rzeczywisty charakter. Weryfikują, czy spółka faktycznie prowadzi działalność gospodarczą, osiąga dochód, zatrudnia pracowników lub wnosi wkład w gospodarkę. Samo przekształcenie JDG w spółkę nie gwarantuje zatem zachowania legalności pobytu. W skrajnych przypadkach, jeżeli zmiana nie zostanie prawidłowo przeprowadzona pod względem formalno-prawnym, może dojść do utraty podstawy pobytu.
Czy po przekształceniu cudzoziemiec potrzebuje zezwolenia na pracę?
Kwestia obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę po przekształceniu działalności stanowi jedno z najczęstszych źródeł nieporozumień. Wielu przedsiębiorców przyjmuje, że posiadanie spółki uprawnia do swobodnego wykonywania w niej pracy. Założenie to nie zawsze jest prawidłowe. Bardzo ważne jest rozróżnienie między statusem właścicielskim a faktycznym wykonywaniem pracy. Co do zasady pełnienie wyłącznie roli wspólnika spółki, w tym posiadanie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, nie rodzi obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę. Odmiennie należy ocenić sytuację, w której cudzoziemiec pełni funkcję członka zarządu. Dotyczy to również przypadków wykonywania czynności operacyjnych na rzecz spółki, w szczególności na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia lub kontraktu menedżerskiego.
Kiedy wymagane jest zezwolenie na pracę?
W przypadku obywateli państw spoza UE często konieczne jest uzyskanie stosownego zezwolenia na pracę. Alternatywnie należy ustalić, czy dana osoba korzysta ze zwolnienia z tego obowiązku, wynikającego w szczególności z jej statusu pobytowego. Należy również wskazać, że nawet pełnienie funkcji w zarządzie bez zawarcia odrębnej umowy może, w określonych okolicznościach, wymagać legalizacji. Dotyczy to sytuacji, w których czynności mają charakter stały i odpowiadają faktycznemu świadczeniu pracy. Przyjęcie założenia, że prowadzenie własnej spółki wyłącza obowiązki legalizacyjne, może prowadzić do poważnych konsekwencji prawnych. Obejmują one w szczególności sankcje administracyjne oraz ryzyko naruszenia przepisów dotyczących legalności pobytu. Z tego względu każdą sytuację należy analizować indywidualnie, z uwzględnieniem formy zaangażowania w spółkę oraz statusu prawnego cudzoziemca.
Przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę przez cudzoziemca niesie za sobą kilka trudności. W ich skład wchodzą nie tylko kwestie techniczne, takie jak rozbieżność w zapisie nazwiska, brak numeru PESEL, czy konieczność osobistego stawiennictwa przed notariuszem. Proces ten może także wpłynąć na podstawę, w oparciu o którą wydano zezwolenie na pobyt.
